Rechtlicher Rahmen
Beschäftigt der Arbeitgeber einen arbeitsfähigen und arbeitswilligen Arbeitnehmer nach einer unwirksamen Kündigung nicht, schuldet er grundsätzlich Annahmeverzugsvergütung (§ 615 Satz 1 i. V. m. § 611a Abs. 2 BGB). Nach § 11 Nr. 2 KSchG wird jedoch auch Verdienst angerechnet, den der Arbeitnehmer durch böswilliges Nichtannehmen zumutbarer Arbeit ungenutzt lässt. Gemeint ist vorwerfbare, bewusste Untätigkeit, nicht Schädigungsabsicht.
Das gilt auch für eine Prozessbeschäftigung: Der kündigende Arbeitgeber bietet vorläufige, vergütete Arbeit während des Kündigungsschutzverfahrens an, ohne seine Kündigung aufzugeben.
Der Fall
Ein seit 1993 beschäftigter Kommissionierer warf einen Kunststoffhammer in Richtung eines Kollegen. Der Hammer traf ein Rolltor neben dem Kollegen und zerbrach. Der äußere Ablauf war unstreitig, der Verletzungsvorsatz umstritten.
Nach ordentlicher Kündigung zum 31. August 2023 bot der Arbeitgeber schriftlich eine Prozessbeschäftigung im bisherigen Einsatzbereich bis zum rechtskräftigen Verfahrensabschluss an. Ein befristeter Vertrag sollte nach einer Bereitschaftserklärung ausgearbeitet werden. Der Arbeitnehmer schwieg. Später gewann er den Kündigungsschutzprozess und verlangte Annahmeverzugsvergütung für September 2023 bis Juni 2024.
Die Entscheidung
Das LAG Hamm bestätigte die Abweisung der Zahlungsansprüche: Der Arbeitnehmer hatte zumutbaren Verdienst böswillig unterlassen. Dessen Anrechnung erfasste die gesamte Forderung. Nicht fehlender Leistungswille, sondern die Anrechnung nach § 11 Nr. 2 KSchG war entscheidend.
Ein sofort annahmefähiges Vertragsangebot hielt das LAG nicht für erforderlich. Tätigkeit und Bedingungen waren durch den bisherigen Einsatzbereich bestimmbar; die Vergütung ergab sich aus den bisherigen Bedingungen und ergänzend § 612 Abs. 2 BGB. Bei Unklarheiten hätte der Arbeitnehmer nachfragen müssen. Die allgemeine Angebotsfrage war höchstrichterlich noch offen; das LAG hielt das Schreiben hilfsweise sogar für annahmefähig. Die Revision wurde nicht zugelassen.
Die verhaltensbedingte Kündigung machte die Beschäftigung nicht automatisch unzumutbar. Das unstreitige Geschehen war an sich kündigungsgeeignet; den Streit über den Vorsatz bewertete das Gericht als rechtliche Einordnung. Zudem hatte sich der Arbeitgeber vor dem Angebot von einem behaupteten Vorwurf des versuchten Mordes durch seinen Unterbevollmächtigten distanziert. Kündigungswirksamkeit und Zumutbarkeit blieben getrennte Fragen.
Relevanz für die Praxis
Frühzeitig prüfen: Prozessbeschäftigung ist ein zu wenig genutztes Mittel zur Risikobegrenzung. Prüfen Sie sie bereits bei der Kündigungsplanung: Bei Annahme erhalten Sie Arbeit für die Vergütung; bei böswilliger Ablehnung kann der erzielbare Verdienst Nachzahlungsansprüche mindern. Bereits entstandene Ansprüche entfallen nicht rückwirkend.
Konkret anbieten und dokumentieren: Die Initiative liegt beim Arbeitgeber. Benennen Sie Tätigkeit, Arbeitsort, Arbeitszeit, Vergütung, Beginn und Dauer möglichst zu bisherigen Bedingungen. Dokumentieren Sie Zugang und Reaktion; setzen Sie eine angemessene Rückmeldefrist.
Ernsthaftigkeit und Zumutbarkeit sichern: Sie müssen tatsächlich zur Beschäftigung bereit sein. Bloße Scheinangebote helfen nicht (BAG, Urteil vom 29. März 2023 – 5 AZR 255/22). Kündigungsargumentation und Rückkehrangebot müssen zusammenpassen; gerade bei Verhaltensvorwürfen bleiben eine Einzelfallprüfung und der Schutz anderer Beschäftigter erforderlich. Das Angebot beendet den Annahmeverzug nicht automatisch.
Rechtssicher vereinbaren: Stellen Sie klar, dass die Kündigung aufrechterhalten bleibt. Bei einem gesonderten befristeten Vertrag sind Befristungsgrund und Beendigung sorgfältig zu gestalten; die Schriftform ist vor Arbeitsaufnahme zu wahren (§ 14 Abs. 4 TzBfG). Sonst droht ein unbefristeter Vertrag (§ 16 TzBfG).
Das Wichtigste kurz zusammengefasst
- Ein gewonnener Kündigungsschutzprozess garantiert keine Lohnnachzahlung.
- Zumutbare Prozessbeschäftigung kann das Annahmeverzugsrisiko erheblich begrenzen – auch nach verhaltensbedingter Kündigung.
- Entscheidend sind ein ernst gemeintes, klares Angebot und rechtssichere Vereinbarungen.
