Das Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 28.11.2024 (Rs. C-622/23) führt zu einem Paradigmenwechsel. Die Kündigungsvergütung des Bauunternehmers ist seit 2024 kein Nettobetrag mehr, sondern ein Bruttobetrag. Auf den nicht erbrachten Teil der Leistung fällt Mehrwertsteuer an. Zumindest in Europa sollte dies gemäß Art. 2 Abs. 1 lit. c der Richtlinie 2006/112/EG (Mehrwertsteuerrichtlinie) so sein.
In Deutschland könnten hieran allerdings Zweifel aufkommen. Denn die zuletzt maßgebliche höchstrichterliche Rechtsprechung des BFH (Urteil v. 26.08.2021 – V R 13/19) und des BGH (Versäumnisurteil v. 22.11.2007 – VII ZR 83/05) besagt, dass auf den nicht erbrachten Teil der Leistung keine Mehrwertsteuer anfällt. Bei der Beratung eines gekündigten Bauvertrags stellt sich daher die Frage, ob die Kündigungsvergütung zuzüglich Mehrwertsteuer einzuklagen ist oder ob – zur Vermeidung eines 19%-igen Unterliegensrisikos – gegebenenfalls besser auf die Einklagung der Mehrwertsteuer verzichtet werden sollte.
Für den Architekten und den Bauunternehmer stellt sich diese Frage bereits zum Zeitpunkt der Schlussrechnung. In der anwaltlichen Beratung stellt sie sich spätestens beim Entwurf der Klageschrift. Es entsteht eine erhebliche Rechtsunsicherheit, wenn die Finanzverwaltung sich dafür entscheiden sollte, die Entscheidung des EuGH zunächst nicht anzuwenden. Bis auf Weiteres gibt es für die deutschen Finanzämter keine neue Arbeitsanweisung, sodass diese dem Grunde nach an einer inzwischen europarechtswidrigen Arbeitsanweisung festhalten, die auf den Entscheidungen des BFH und BGH aus den Jahren 2007 und 2021 beruht. Die prominente Anweisung ist das BMF-Schreiben vom 27.01.2023 – III C 2 – S 7270/20/10002 :001 – auch bekannt als Merkblatt zur Umsatzbesteuerung in der Bauwirtschaft (USt M 2). Überspitzt ausgedrückt, scheitert der EuGH hier für einen Moment an der deutschen Verwaltungspraxis. Mit Blick in die Zukunft bleibt offen, wie lange dieser Zustand noch andauern wird. Eine Abkehr vom vorbenannten BMF-Schreiben scheint es noch nicht zu geben.
Die hieraus resultierende Rechtsunsicherheit und Gemengelage zwischen Berechnung und Abrechnung der Kündigungsvergütung, der Anspruchsverfolgung und späteren Umsatzsteuerveranlagung kann zu unliebsamen Steuerüberraschungen führen – insbesondere dann, wenn sich die Finanzverwaltungen besinnt und künftig das geltende Europarecht in der Baubranche anwendet.
Erste Entscheidungen, die diesen Paradigmenwechsel aufgreifen, liegen bereits vor. Besonders überzeugend ist der Beschluss des Kammergerichts vom 13.05.2025 (Az. 21 U 8/25). Auch das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 11.07.2025 (Az. 8 O 119/23) bietet erste Anhaltspunkte für die Anwendung der EuGH-Entscheidung im Wege einer europarechtskonformen Auslegung des Begriffs der Entgeltforderung im Sinne des § 288 Abs. 2 BGB. Hier geht es allerdings eher um die Frage, ob die Kündigungsvergütung mit 5 oder mit 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen ist.
Die akuten Fragen sind: Wie berechnet sich die Kündigungsvergütung und wo ist der maßgebliche Betrag auszuweisen? Empfiehlt sich die Klage auf den Bruttobetrag oder ist die Geltendmachung des Nettobetrags sinnvoller?
Für unsere Mandanten haben wir eine klare Antwort und Handlungsempfehlung: Brutto statt Netto! Unabhängig davon, wie und wo die Kündigungsvergütung in der Schlussrechnung ausgewiesen ist, bedarf dieser Paradigmenwechsel dem Grunde nach keiner Bestätigung durch den BGH. Es ist nicht ausgeschlossen, dass das Gericht noch mit den richtigen Argumenten hiervon überzeugt werden muss. Selbst für den Fall, dass dies im Einzelfall nicht gelingt, gibt es prozessuale Mittel und Wege, um den potenziellen Schaden zu vermeiden und den Bruttobetrag für einen möglichen späteren Sinneswandel des Finanzamts sicherzustellen.
Fazit
Der EuGH hat mit seinem Urteil vom 28.11.2024 einen klaren Paradigmenwechsel eingeleitet: Die Kündigungsvergütung ist umsatzsteuerpflichtig – und zwar auch bzgl. des nicht erbrachten Teils der Leistung. Gleichzeitig erfordert die noch fortbestehende Diskrepanz zwischen EuGH-Rechtsprechung und deutscher Verwaltungspraxis (BMF-Schreiben vom 27.01.2023) eine Abwägung bei der Vorgehensweise. Bis die Finanzverwaltung eine neue Arbeitsanweisung herausgibt, sollten Betroffene sowohl die steuerlichen als auch die prozessualen Risiken sorgfältig abwägen.
Das Wichtigste kurz zusammengefasst
- Die Kündigungsvergütung ist ein Bruttobetrag
- Die EuGH-Rechtsprechung bedarf keiner Bestätigung durch den BGH
- Es bleibt abzuwarten, wann die Finanzverwaltung mit einem klarstellenden BMF-Schreiben reagiert.
