Um die Ansteckungsgefahr mit Covid-19 am Arbeitsplatz zu verringern, wurde die Corona-Arbeitsschutzverordnung um einen wesentlichen Punkt ergänzt. Arbeitgeber müssen ihren Beschäftigten mindestens einen Corona-Test pro Woche anbieten, wenn sie nicht ausschließlich im Homeoffice arbeiten können. Geplant ist, diese Angebotspflicht zeitnah auf mindestens zwei Testangebote je Woche zu erhöhen. Die Maßnahme ist zunächst bis zum 30. Juni 2021 befristet. Alle bisherigen Maßnahmen, um das Infektionsrisiko am Arbeitsplatz zu reduzieren, gelten weiter.
Beschäftigten mit einem besonders hohen Infektionsrisiko müssen bereits jetzt pro Woche zwei Tests angeboten werden. Das gilt beispielsweise für Beschäftigte, die körpernahe Dienstleistungen ausüben oder häufig Kundenkontakte haben. Auch Arbeitnehmern, die auf Veranlassung des Arbeitgebers in Gemeinschaftsunterkünften untergebracht sind, müssen bereits aktuell zwei Tests pro Woche angeboten werden.
Die Durchführung der Tests kann auf Dritte übertragen werden, also durch anerkannte Dienstleister oder Testzentren erfolgen. Dies kann den Vorteil bieten, dass der Arbeitnehmer einen Nachweis über das Testergebnis hat, den er außerhalb der Arbeit verwenden kann. Die Arbeitnehmer können die Tests aber auch selbst vornehmen. Bei der Einführung von Corona-Schnelltests kann der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 7 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) haben.
Corona-Test verpflichtend oder freiwillig?
Dem Arbeitnehmer steht es grundsätzlich frei, das Angebot anzunehmen. Eine Testpflicht für Arbeitnehmer beinhaltet die Corona-Arbeitsschutzverordnung nicht. Es besteht lediglich eine Test-Angebotspflicht für den Arbeitgeber. Er muss seinen Beschäftigten einen Corona-Test anbieten. Dem Arbeitnehmer steht es frei, das Angebot anzunehmen.
Ausnahmsweise kann jedoch ein Recht des Arbeitgebers bestehen, einen Corona-Test anzuordnen. Sogar die Anordnung einer Impfung kann in Betracht kommen. Denn der Arbeitgeber muss im Rahmen seiner Fürsorgepflicht das Infektionsrisiko für andere Beschäftigte so gering wie möglich halten. Verweigern Arbeitnehmer diese „angeordnete“ Testung, können Arbeitgeber Konsequenzen ziehen: z.B. Freistellung ohne Lohnfortzahlung oder sogar die Kündigung ziehen. Zur Vorbereitung und Umsetzung der Maßnahmen sollten Regelungen mit dem Betriebsrat getroffen werden.
Fürsorgepflicht contra Persönlichkeitsrecht
Maßnahmen wie z.B. das Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes im Betrieb kann der Arbeitgeber nach einem Urteil des Arbeitsgerichts Siegburg anordnen (Az.: 4 Ga 18/20). Ein Corona-Test stellt jedoch einen größeren Eingriff in das Persönlichkeitsrecht dar, als eine Maskenpflicht. Daher dürfte es auf die weiteren Umstände, z.B. Inzidenzwert oder lokales Infektionsgeschehen, ankommen, ob die Anordnung eines Tests verhältnismäßig ist. Das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers muss dann gegen das Infektionsrisiko ohne Testung abgewogen werden.
Weist ein Arbeitnehmer etwa Symptome wie Husten, Fieber, Schnupfen, Atembeschwerden oder Verlust des Geschmacks- und Geruchssinns auf, wird die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers überwiegen. In diesem Fall darf der Arbeitgeber im Rahmen seines Weisungsrechts einen Corona-Test anordnen.
Auch eine Einführung einer Testpflicht im Rahmen einer Betriebsvereinbarung kommt grundsätzlich in Betracht.
Hier sollte jedoch ebenso eine Abwägung erfolgen und die Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer beachtet werden. Solange der Infektionsschutz durch andere Schutzmaßnahmen im Betrieb (Sicherheitsabstand, etc.) sichergestellt werden kann, besteht kein Anlass für eine Regelegung einer entsprechenden Pflicht im Rahmen einer Betriebsvereinbarung.
In welchen Fällen ausnahmsweise die Vereinbarung einer Betriebsvereinbarung hier möglich ist, ist bislang jedoch noch nicht abschließend gerichtlich geklärt. Das Arbeitsgericht Offenbach hatte mit Beschluss vom 04.02.2021 (Az. 4 Ga 1/21) im Rahmen eines Eilverfahrens bezüglich einer Betriebsvereinbarung, die in bestimmten Fällen eine Testpflicht vorsieht, zumindest ausgeführt, dass diese „nicht offensichtlich unverhältnismäßig“ sei. Die Betriebsvereinbarung sah in diesem Fall eine Testpflicht vor, wenn ein begründeter Verdacht besteht, dass sich Mitarbeiter mit dem Sars-CoV-2-Virus in dem Betrieb angesteckt haben oder wenn das Risiko, dass sich Mitarbeiter mit dem Sars-CoV-2-Virus im Betrieb anstecken könnten, deutlich erhöht ist. Auf eine Betriebsvereinbarung ließe sich dann auch die Verarbeitung personenbezogener Daten stützen, für die die Corona-Arbeitsschutzverordnung derzeit mangels Testpflicht keine Rechtsgrundlage bietet.
Besteht ausnahmsweise eine Testpflicht für Arbeitnehmer, stellt sich weiter die Frage, welche arbeitsrechtlichen Konsequenzen die Verweigerung eines Tests hat. Wird das Infektionsrisiko höher eingeschätzt als das Persönlichkeitsrecht, muss der Arbeitnehmer, der einen Corona-Test verweigert, damit rechnen, dass ihm der Zugang zum Betriebsgelände untersagt wird. Besteht dann auch keine Möglichkeit, die Tätigkeit zu Hause auszuführen, verliert der betroffene Arbeitnehmer für diesen Zeitraum auch den Anspruch auf Lohnfortzahlung.
Wenn im umgekehrten Fall der Arbeitgeber keinen Corona-Test anbietet, können sich die Arbeitnehmer dagegen wehren. Sie haben einen Anspruch auf das Testangebot. Arbeitgebern droht ein Bußgeld bis zu 30.000 Euro, wenn sie die Tests nicht anbieten.
Art des Corona-Tests
Ob Antigen-Schnelltest oder PCR-Test, ob zur eigenen Anwendung oder zur Durchführung durch professionelle Dienstleister – welche Art Corona-Test angeboten wird, liegt im Ermessen des Arbeitgebers. Der Arbeitnehmer hat kein Mitspracherecht.
Der Arbeitgeber muss Nachweise über die Beschaffung von Tests oder Vereinbarungen mit Dritten über die Testung der Mitarbeiter vier Wochen aufbewahren. Einen Anspruch der Arbeitnehmer auf eine Bescheinigung gibt es nicht. Das kann in den Landesverordnungen jedoch abweichend geregelt sein. Ohne eine landesrechtliche Regelung gibt es für den Arbeitgeber allerdings auch keinen Grund zu erfassen, ob einzelne Beschäftigte das Testangebot angenommen haben und welches Ergebnis der Test lieferte.
Corona-Test ist keine Arbeitszeit
Der Arbeitgeber muss zwar den Corona-Test anbieten, der Arbeitnehmer ist jedoch nicht verpflichtet, das Angebot anzunehmen. Da der Corona-Test für den Arbeitnehmer also freiwillig ist und auch nicht alleine im Interesse des Unternehmens liegt, zählt er nicht zur Arbeitszeit.
Eine Regelung, wo der Corona-Test durchzuführen ist, im Betrieb, in einem Testzentrum oder zu Hause, hat der Gesetzgeber nicht getroffen.
Positiver Corona-Test – was dann?
Wie nach einem positiven Corona-Test vorzugehen ist, entscheidet in der Regel das zuständige Gesundheitsamt. Es ist davon auszugehen, dass zur Kontrolle unverzüglich ein PCR-Test durchgeführt werden muss. In Nordrhein-Westphalen sind Personen, die ein positives Testergebnis eines Corona-Selbsttests erhalten haben, verpflichtet, sich in einem Testzentrum oder bei der Hausärztin oder dem Hausarzt unverzüglich einem PCR-Test (Kontrolltest) zu unterziehen und Teststelle von dem positiven Selbsttest zu unterrichten. Bis zum PCR-Test muss sich der positiv getestete Arbeitnehmer in Isolation begeben, d.h. er muss das Betriebsgelände sofort verlassen bzw. im Homeoffice bleiben und jeden weiteren Kontakt zu anderen Personen vermeiden. Bestätigt der PCR-Test die Corona-Infektion setzt sich die Quarantäne für den betroffenen Arbeitnehmer fort.
Nach einem positiven Testergebnis dürfte der Arbeitgeber schon im Rahmen seiner Fürsorgepflicht verpflichtet sein, den Arbeitnehmer umgehend freizustellen, um die anderen Mitarbeiter vor einer Infektion zu schützen.
Corona-Test und Datenschutz
Fällt der Corona-Test positiv aus, muss der Arbeitgeber darüber informiert werden. Bei einem positiven Testergebnis handelt es sich um Gesundheitsdaten. Die Daten müssen absolut vertraulich behandelt und durch geeignete Maßnahmen geschützt werden. Im Sinne des Datenschutzes sollten möglichst wenige Personen im Unternehmen Kenntnis von einen positiven Testergebnis erhalten. Daher sollte eine zentrale Stelle im Unternehmen eingerichtet werden. In der Personalakte haben sie nichts zu suchen. Spätestens nach vier Monaten sollten die Daten wieder gelöscht werden.
Die Verpflichtung der Arbeitgeber Corona-Tests anzubieten, wirft eine Reihe rechtlicher Fragen auf. Arbeitgeber sollten der Verpflichtung zur Bereitstellung der Test nachkommen, um kein hohes Bußgeld zu riskieren. In Einzelfällen kann auch eine Testpflicht bestehen.
