Gegenstand des Verfahrens vor dem LAG Düsseldorf war ein Antrag des Betriebsrats auf Aufhebung einer Einstellung gem. § 101 Satz 1 BetrVG. Die Arbeitgeberin hatte jemanden eingestellt, den sie als leitenden Angestellten im Sinne von § 5 BetrVG einordnete. Dementsprechend informierte die Arbeitgeberin den Betriebsrat nur über dessen Beschäftigung gem. § 105 BetrVG. Für die Beschäftigung eines leitenden Angestellten benötigt die Arbeitgeberin keine Zustimmung. Anders verhält es sich bei der Einstellung eines Arbeitnehmers, für die die Arbeitgeberin zwingend die Zustimmung des Betriebsrats gem. § 99 Abs. 1 BetrVG benötigt. Der Betriebsrat leitete das Verfahren gem. § 101 Satz 1 BetrVG mit dem Ziel ein, die Einstellungsmaßnahme durch das Arbeitsgericht aufheben zu lassen. Während dieses Verfahrens beteiligte die Arbeitgeberin vorsorglich den Betriebsrat gem. § 99 Abs. 1 BetrVG – und zwar hilfsweise für den Fall, dass es sich bei der eingestellten Person um einen Arbeitnehmer handelt. Der Betriebsrat verweigerte seine Zustimmung, ohne sich auf einen Zustimmungsverweigerungsgrund gem. § 99 Abs. 2 BetrVG zu stützen. In erster Instanz gab das Arbeitsgericht der Arbeitgeberin auf, die Einstellung aufzuheben. Gegen diese Entscheidung legte die Arbeitgeberin Beschwerde ein.
Das LAG Düsseldorf gab der Beschwerde statt. Dabei konnte das Gericht offenlassen, ob es sich bei der eingestellten Person um einen Arbeitnehmer oder einen leitenden Angestellten handelte. Ausschlaggebend war, dass die Arbeitgeberin den Betriebsrat gem. § 99 BetrVG nachträglich wirksam beteiligt hatte. Die Stellungnahme des Betriebsrats war mangels Zustimmungsverweigerungsgründen unbeachtlich – mit der Folge, dass die Zustimmung gem. § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als erteilt galt. Kernaussage des Beschlusses des LAG ist dabei, dass im Verfahren nach § 101 BetrVG die Beteiligung des Betriebsrats gem. § 99 Abs. 1 BetrVG – auch vorsorglich – bis zum Abschluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz nachgeholt werden kann. Dafür spreche sowohl die Systematik der §§ 99 ff. BetrVG als auch der in § 101 BetrVG benannte Verfahrensgegenstand in zeitlicher Hinsicht. Verfahrensgegenstand ist ausschließlich, ob eine Personalmaßnahme gegenwärtig und künftig zulässig ist und nicht etwa, ob sie es zum Zeitpunkt der Antragstellung bzw. zu einem früheren Zeitpunkt war. Dafür ist es insbesondere nicht nötig, die Personalmaßnahme zunächst wieder aufzuheben, solange noch keine rechtskräftige Entscheidung über das Verfahren nach § 101 BetrVG ergangen ist.
Empfehlungen für die Praxis:
Die Entscheidung entspricht der ständigen Rechtsprechung des BAG, wonach es für die „Heilung“ etwaiger Beteiligungsmängel auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung ankommt. Arbeitgeber müssen die Einstellung nicht rückgängig machen, solange sie noch vor Abschluss der ersten Instanz etwaige Mängel im Mitbestimmungsverfahren durch hilfsweise erneute Beteiligung des Betriebsrats ausgleicht. Das hat das LAG nun auch für das Verfahren nach § 101 Satz 1 BetrVG entschieden, mit dem der Betriebsrat die Aufhebung einer Personalmaßnahme begehren kann. Besonders ist zu betonen, was jeder Arbeitgeber vorsorglich bei der Einstellung eines leitenden Angestellten unternehmen sollte: nämlich neben der Beteiligung des Betriebsrats nach § 105 BetrVG hilfsweise die Zustimmung zur Einstellung nach § 99 Abs. 1 BetrVG beantragen. So sind die Beteiligungsrechte des Betriebsrats gewahrt, unabhängig von der oftmals zwischen den Betriebsparteien strittigen Frage, ob die einzustellende Person ein leitender Angestellter oder ein Arbeitnehmer ist.
